山东省泰安市岱宗公证处 肖文
特定公证书具有司法执行力为大陆法系国家公证制度的特点，是拉丁公证制度的传统。《拉丁公证制度的起源及其发展趋势》一文说：“拉丁公证制度在其发展过程中，形成了一些特殊原则，公证文书具有无可怀疑的执行力。拉丁公证制度规定，对于追索金钱物品的债权文书，如果债务人不能履行其给付义务并经过一定时限，债权人有权依据公证文书副本径直向法院申请执行，无须另经法院的审判程序。”特定公证书具有执行力是公证权的有限扩张，使公证权具有准司法的特点，公证书的强制执行力在公证效力体系中处于位高权重的特殊地位。在公证实务中存有争议的事项也颇多，若干问题确需探讨明辨。
1.担保债权可否赋予强制执行效力
担保是法律规定或当事人约定保证债务履行的方式和手段。法定担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金。对质押、留置及定金担保赋予执行效力不存在争议问题。盖此三类担保中，财产权利掌握在债权人手中，债务人处于被动地位。在保证、抵押两类担保形式中，债权到期，债务人怠于履行义务，可否对保证协议及抵押协议赋予公证执行力，实务中争议极大。
中国公证员协议会《业务咨询汇编（一）》一书中，资深公证员崔栋解释：“法院系统大多认为公证机构无权对保证合同、第三方抵押合同赋予强制执行效力，而公证业内则坚持公证机构对于保证合同、第三方抵押合同可以赋予强制执行效力。根据中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》的有关规定，保证合同和第三方抵押合同属于公证机构赋予强制执行效力债权文书的范畴。”①
但最高法院蒋惠岭却认为：“有担保债权的合同不能认为是债权、债务关系明确，不能强制执行。如果公证机关赋予设置担保的合同强制执行效力，会对人民法院强制执行带来一定困难，担保人的权利将受到影响。因此，设置担保的合同关系属于不明确的债权债务关系。”②
2004年成都市中院就成都市蜀都公证处对建设银行成都铁道支行与债务人佳禾公司、担保人海能公司签订的保证合同进行公证并赋予强制执行效力一案存在的问题指出：公证机关能够证明有强制执行效力的文书，仅限于“追偿债款、物品的文书”，包括借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同等，保证合同进行公证并赋予强制执行效力超出了法律和司法解释的范围，不符合法律的规定。
对于担保（保证）债权可否赋予强制执地力笔者认为应辩证而为。对一般保证债权不能赋予执行力，对连带担保（保证）债权如果担保人放弃债务人抗辩权可赋予公证强制力。
按照担保法的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证分一般保证和连带保证。一般保证指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带保证指债务到期未履行，债权人可以要债务人履行，也可以要求保证人履行。一般保证与连带保证的区别在于一般保证人有先诉抗辩权。
先诉抗辩权指一般保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。除先诉抗辩权外无论是一般保证人还是连带保证人均享有债务人的抗辩权。债务人抗辩权指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。债务人放弃抗辩权的，保证人仍有权抗辩。
一般保证合同虽属于债权合同，但不能赋予公证执行力，其原因就在于一般保证人有先诉抗辩权，保证人在担保债权未经裁决，债务人财产未执行前，对债权人有拒绝清偿权。此为台湾学者所称的检索抗辩权。台湾民法学者史尚宽先生说：“保证人为检索抗辩时，债权人非证明已为强制执行而无效果或证明检索抗辩的行使之消极的要件之存在，不得对于保证人为执行。强制执行基于判决或基于其他执行名义在所不同。”③
公证界赞同对保证债权赋予执行力的观点是建立在担保人放弃诉权的理论基础上。根据最高院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定：公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。担保人在担保债务文书中放弃诉权，即可赋予强制执行力是公证界普遍观点。
但笔者认为诉权与先诉抗辩权是两个不同的概念，放弃诉权不等同于放弃先诉抗辩权。诉权是当事人请求法院行使审判权，明确争议的权利、义务关系，以保护合法的人身权、财产权的权利。诉权主体既可是债权人，也可是债务人或担保人。但先诉抗辩权是一般保证人特有的权利。
两者区别在于:首先民事诉权是民诉法概念，先诉抗辩权是担保法概念.其次诉权主体广泛既包括债权人，也包括债务人、担保人及第三人等。先诉抗辩权主体仅为一般保证人。最后诉权的本质是对损害人提起诉讼的权利。先诉抗辩权本质是对债权人拒绝清偿的权利，具有延期抗辩的特征。
放弃诉权不意味着放弃先诉抗辩权。放弃先诉抗辩权也不意味着放弃诉权。所以仅在担保人放弃诉权的情况下，对担保债权赋予公证执行力在理论上并不成立，必须是保证人即放弃诉讼又放弃先诉抗辩权的情况下，才可根据担保法十七条：“保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的，不得行使此权利”的规定，赋予公证执行力。
需要特别指出的是保证人在担保债权合同中虽然处于从属地位，保证合同虽为债权合同的从合同，但无论是一般保证人还是连带保证人，按担保法第二十条规定均享有对债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩。
2001年我处办理的泰安东岳劳务公司申请对李陆洋执行一案就曾经发生过此法律适用的冲突。2000年李陆洋与泰安东岳劳务合作公司签订外派研修生合同。合同约定：研修期间逃跑、跳槽属违约行为应赔偿外派公司经济损失二十万元。担保人李树同、赵岳森承担连带担保责任。该《研修合同》及担保合同经我处公证赋予强制执行效力。
2001年被担保人李陆洋在研修期间外逃，日方用工会社寄送了相关公证证明。债权人东岳公司申请出具执行证书，公证员前往李陆洋家，向其家属送达了对《申请执行证书提起异议函》，要求债务人在规定时间提出异议。但债务人方面未作任何表示。
我处认为违约事实清楚，出具了《执行证书》。进入执行程序后，担保人却引用担保法二十条规定提出执行异议，成功地迫使该案由执行程序转入诉讼程序。虽然最终结果是担保人败诉，但此案说明担保债权关系中，由于法定的先诉抗辩权及一般抗辩权的存在，确实有诸多不确定隐患因素，公证赋予保证债权以执行力的法律风险极大。在法律及司法解释不明确的情况下，执业公证员确应谨慎对待。
2.第三人担保的抵押合同可否强制执行问题
抵押担保合同关系中，根据抵押物提供者是债务人还是担保人，分为债务人抵押合同和第三人抵押合同。抵押人为债务人时，抵押合同公证赋予执行力争议不大，但抵押人为第三人时，抵押债权能否赋予公证执行力？公证实务中大多赋予了执行力。但笔者认为对抵押人为第三人的担保债权，公证不能赋予强制执行力。
抵押权是指债务人或第三人不转移担保物品的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或拍卖商品价款优先受偿。抵押人可以是债务人也可以是第三人。抵押权是担保物权，俗称物保，是物权概念。抵押合同是抵押人与抵押权人法定担保物权的协议，属于物权合同，不是债权合同。
根据最高法院与司法部2000年9月21日的联合通知，公证机关仅能就债权文书赋予执行力，不能就物权合同赋予执行力。最高院《关于运用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第130条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人财产。”
根据联合通知规定，公证赋予执行力的债权文书应具备下列条件：“一、债权文书具有给付货币、物品、有价证券内容。二、债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。三、债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”
梁慧星、陈华彬主编的《物权法》一书总结抵押权特征为：“一、抵押权为担保物权。抵押权为就供担保财产所竞得价金优先受偿的权利，系通过支配财产的交换价值，而达确保债权清偿之目的。二、抵押权为就债务人或第三人提供的财产而设定的物权。三、抵押权为不转移标的物占有的物权。四、抵押权为就标的物卖得价金优先受偿的物权。”④ 、
抵押合同不具有债权合同的直接给付性质，抵押物不能直接给付。债务履行期届满，抵押权人未受清偿，抵押物必须依担保法第30条规定，进行协议折价或拍卖、变卖。
联合通知只允许对单务债权文书赋予公证执行力，但未允许对物权文书附加执行力。公证执行力是公证权的有限扩张，必须适可、适度，不能过度侵染司法权力。张文章主编《公证制度新论》一书说：“公证债权文书的强制执行涉及对审判权的部分限制，公证权不能无限扩张。”具有执行力的合同范围扩大，“确实是不恰当地扩大了公证权，致使法院审判权受到了损害。而且公证因其手段的缺失，也没有能力处理好存在争议应由诉讼解决的事项，这在一定程度上很可能又侵害了争议当事人的合法权益。”⑤如果过度扩大公证执行力而造成与司法权力的角力，势必损害公证的公信力。
2003年8月26日最高院执行工作办公室《关于中国银行海南省分行质押股权异议案的复函》就海南省第二公证处关于《抵押协议》所出具的具有强制执行效力的公证书执行问题指出：公证机关能够证明有强制执行效力的文书，仅限于“追偿债款、物品的文书”，即使司法解释扩大了公证管辖的范围，仍不包括抵押协议。
因为抵押合同是物权合同而非债权合同，作为物上担保人的抵押人与抵押权人（债权人）的关系是物权关系，而非债权关系，故公证不能对第三人抵押合同赋予执行力。既使在债务人为抵押人的情景下，抵押权人享有的债权是基于作为主合同的债权合同而发生，并非依赖于抵押合同而产生。从严格的法律意义上讲也不能赋予公证执行力。
3.经公证的债权文书的非诉性问题
2008年12月8日最高院法释（2008）17号公告确定：“根据《中华人民共和国民诉法》第214条及《中华人民共和国公证法》第37条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行力。债权人与债务人对该债权文书的内容有争议，直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”
此法释一出既被公证界资深人士称之为公证文书具有了不可诉效力，即经过公证的赋予执行力的债权文书不可另行起诉。公证书不可诉之说在形式上提升了公证的公信力，扩大了公证的影响。但实质上公证文书不可诉的提法并不正确，合理的命题应是经公证的债权文书不可直接诉。
最高院出台上述司法解释的背景是解决司法实践中由于公证法第37条与第40条矛盾引发的诉讼与执行的冲突问题。公证法37条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”
司法实践中当债权人依据民诉法214条及公证法37条规定申请执行时，债务人都会利用法条冲突，提起诉讼。公证法40条规定：“当事人、公证事项利害关系人对公证书内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”此规则屡屡被债务人利用，将无疑义的债权事实引向诉讼裁判，从而拖延时间，增加诉累，不当得利。
最高院《关于〈当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复〉的理解与适用》一文透露说：该问题“一直有不同的认识，实践中也有不同做法。江苏、重庆等多个高级人民法院分别向最高人民法院请示，要求予以明确。司法部也来函希望通过司法解释的形式解决这一问题。”为解决公证法公证执行力与诉权的法条冲突。最高院出台了2008第17号司法解释，这是公证债权文书可诉性问题的背景由来。
从法理上说具有执行力的公证债权文书与生效裁判，仲裁裁决具有同等执行效力，都是法院执行凭证。债权人凭执行名义申请执行，债务人却利用规则冲突，另行诉讼，从而拖延时间，影响了诉讼效率，不符合一事不再理的诉讼原则。
但具有执行效力的公证书不可诉并不是说公证书一锤定声，对当事人权利义务的裁量平衡，公证一堂言。公证员不是争议事项的最终裁判人，公证书也不是争议事项最终认定书。总之，公证权不能终极挑战司法审查权。公证书在本质上只是诸多公文书中的一个特殊种类，具有特殊的证据力，但公证书不是裁决书，不存在不可诉的绝对力。有执行力的公证书确有错误时，按民诉法218条规定：“人民法院裁定不予执行。”
哪些情况属于公证书确有错误呢？最高法院认为主要有：“一、债权文书没有给付内容。二、债权债务关系约定不明确，对方当事人对债权文书约定的给付内容（数额、期限、方式）等存在争议。三、债权文书没有明确载明债务人愿意接受强制执行承诺。四、利害关系人有充分证据证明债权文书是债务人与债权人为规避法律义务、损害他人利益、恶意串通进行公证的。五、公证员在办理公证时有受贿、舞弊行为的。六、提交的证据足以推翻债权文书的。七、人民法院认为执行该债权文书违背社会公共利益的。”
发生上述情景，法院将会裁定不予执行。救济途径为当事人、公证事项利害人可就争议内容另行提起诉讼。最高院同时又认为：“人民法院不予执行公证债权文书将导致债权债务关系处于不稳定状态，当事人可以依法提起民事诉讼解决存在的争议，明确权利义务关系。此时，经过公证的债权文书在审理时可以作为证据使用。”公证书最终回归到其本质属性——特殊证据力。
总之，社会主义市场经济的发展，和谐社会的构建要求建立多元纠纷预防及解决机制。公证在预防机制中有着举足轻重的地位。在纠纷解决机制中具有执行力的公证书也拥有一席之地，从而体现了公证的静态司法特性。按照权力责任成正比的法理定律，公证书的执行力问题是把双刃剑。公证权严格适度扩张，会方便纠纷的便捷解决，但公证员必须平衡风险与责任，严谨慎重。反之，抵触司法权，徒劳无功，事倍功半，损害公证的社会公信力。
山东省泰安市岱宗公证处
2010年5月
参考书目
1、中国公证员协会主编《业务咨询汇编（一）》2008年9月发行，第46页。
2、最高人民法院执行工作办公室主编《强制执行指导与参考》，法律出版社，2003年6月第1版第122页。
3、史尚宽著《债法各论》，中国政法大学出版社出版，2000年1月第1版第910页。
4、梁慧星·陈华彬著《物权法》，法律出版社1997年9月第1版第309页。
5、张文章主编《公证制度新论》，厦门大学出版社2008年10月第3版第141页。
