—— 一个法官眼里的司法执行公证
泰安市岱岳区人民法院夏胜利
（原泰安市岱宗公证处）现就职于泰安市公共法律服务中心邹建华
引言：从一起具体民事执行公证案件说起。长期以来，执行难问题始终困扰着人民法院，群众意见大，社会关注度高。为了保证执行工作的公信力，近年来在执行中引入公证的案例已不鲜见，这种被称为“公证执行”的方式，通过借助“公证的眼睛”对执行过程进行法律监督，增加了执行的透明度，有效防止了被执行人事后以执行财产缺损为由，闹访缠诉，责难法院。
2012年7月，山东省泰安市岱岳区人民法院执行法官在执行一起民间借贷案件时，因被执行人齐某涉嫌刑事犯罪被公安机关羁押。申请执行人强烈要求法院对齐某一处已被司法查封的住房进行强制执行，尽快实现其巨额债权。 当时受法院委托的物价评估部门，因无法进入齐某住房进行室内勘验、测量，只得根据房产管理部门登记信息、所处区域及房产交易规则等资料对该商品房进行了价值评估。正在看守所羁押的齐某收到评估报告后，对评估的价格提出强烈异议，认为室内高档装修没有进行估值，要求重新评估，并提出室内有家人大量生活物品，希望法院评估后妥善处理。
为确保执行工作公开、公平、公信，执行法官向申请执行人转达了齐某对评估结果的意见，并提出由公证监督，执行员、物价评估人员及齐某亲属三方到场，入室勘验、测量，进行再次评估的建议。齐某亲属对室内生活用品的能否稳妥交接顾虑重重，为打消齐某亲属的疑虑，执行员建议由法院对室内齐某生活物品进行清点，公证处现场监督，然后将清点物品交齐某亲属保管，腾空执行房屋的执行工作方案，齐某亲属对此予以认可。
按照约定时间，法院执行人员、申请执行人、齐某家人、公证人员、价格评估机构工作人员一同来到齐某被执行的住房，进行再次评估勘验、现场清点。在执行法官的指挥下，执行工作人员对室内物品进行核对、清点、封存，并逐一登记造册，全部在场人员签字确认，法院与齐某亲属顺利完成室内物品的清点交接，公证处对活动过程进行了全程摄像监督，为后续司法拍卖程序的顺利进行清除了障碍。法院执行活动的公开、公正受到了被执行人亲属的赞誉。
实践证明，这种执行加公证的做法避免了因当事人不配合而导致的执行障碍，保证了被执行财产清点的法律证明效力，使涉案财产的清点登记工作更公正透明，法院执行活动更公开公信，促进了案件执行效率的提高。执行难的原因虽说是多方面的，但传统的执行方式表现出来的执行程序缺乏公开性和透明度差，是其中不可忽视的重要原因。
多年来，山东省泰安市岱岳区人民法院为促进案件公开、透明执行，破解执行顽疾，尝试在疑难民事执行案件中引入公证监督制度，取得了申请执行人、被执行人、法院三方满意的社会效果。作为经历多次公证执行案件的经办法官，笔者拟通过亲历亲闻及与岱宗公证处公证员沟通交流，对执行公证的由来、公证监督与司法执行的契合关系及执行公证存在的法律问题，谈些个人看法：
一.为破解外界质疑倒逼出来的执行公证监督
长期以来，执行监督没有有效外部制度笼子的约束。习主席说：“要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里。”相对于能受到控辩双方监督的民事审判活动，民事执行工作一直没有规范的外部监督制度。执行法官权力独大，执行申请人、被执行人对执行参与度低。执行程序职权主义色彩浓厚，执行法官包揽一切，由于被执行人消极等原因，执行程序往往成为法院主导，申请执行人单方参与的游戏。执行活动缺乏必要的制约，执行过程是否正当合理，执行结果是否公正、公平，由于被执行人的缺位，往往饱受诟病。
执行实务中，被执行人对执行裁定消极懈怠不配合，或者情绪激动抗拒执行，这些都是执行工作司空见惯的疑难问题。面对不配合的被执行人，执行法官往往凭借司法的强力，实施高压强制型执行，于是野蛮执行、暴力执行频频发生，既损害了执行的公信力，又毁损了人民法院的声誉。执行权力逐渐异化，执行的公正、中立性失位。对法院执行乱、执行粗放的指责越来越多，司法权威受到了严峻挑战。在此情况下，公正执行的理念受到了越来越多的关注，强调对执行程序规范监督、阳光执行的社会呼声也越来越高
依照宪法法理，国家机关、社会组织和公民可以对人民法院执行程序的合法、正当性进行的监督。但长期以来，民事执行监督一直存在着外部监督主体不明确，监督措施不具体，监督客体不科学的弊端，当事人的民事权益得不到合法有效地保护，最终影响了执行公信力的提高。习主席指出：“进一步提高政法工作亲和力和公信力，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。”对民事执行程序进行科学合理监督势在必行，是大势所趋。
从人民法院信访比例看，反映执行问题的信访始终高居榜首。其中受到非议较多的是执行程序不规范，执行标的被毁损、替换，被执行物品登记不实等等。由于执行时没有公正的第三方在场监督，在遭受投诉质疑时，法院往往是有口难辩，无法自证其清。事实上，多年来人民法院一直在探索体现执行文明及执行公平、公正的有益方式。特别是在被执行人缺位的情况下，如何引入公正的第三方监督机制，成为司法执行工作多年的思考话题。
为破解执行难题，全国各地法院不约而同地自发选择了公证监督方式。各中缘由的确值得深层理论探讨。执行过程中引入公证的做法，有效地打消了被执行人事后的异议，取得了良好的社会效果。这种为破解外界质疑倒逼出来的执行公证监督做法，通过公证的“第三方眼睛”审视民事执行，消除了被执行人的疑虑和外界的质疑，提高了执行的公信力，显示了公证监督与法院执行的天然契合关系，实践证明公证是对法院执行进行外部监督的最佳方式。
二、公证监督与法院执行的天然契合关系
首先，司法执行需要外部监督。客观地讲，我国的司法执行现状与社会的期望之间存在相当大的差距，执行不公、执行腐败、违法执行等乱执行现象严重阻碍了司法公正价值目标的实现，影响了民众对司法的信任和尊重。为提高执行的公信力，各级法院都在积极探索如何对执行工作体制进行制约与监督。
通过实行法院内部流程管理，将裁决、实施、异议审查权进行分离，对执行权进行分解制约，以加强监督。这种对执行权进行内部分权制衡的措施是一种自我革命，是执行工作的一大进步。但是它仍然未能从根本破解社会对执行公信力的质疑，因为这种监督毕竟是内部的一种制约措施，执行的正义外界看不到。京剧《苏三起解》老解差崇公道开场有句名言：“你说你公道，我说我公道。公道不公道自有天知道。”为保障执行公正的确需要外部的监督，需要外界第三方的眼睛。
其次，对法院执行可以进行外部监督。执行权与审判权一样，是宪法和法律赋予人民法院的一项重要权力。《民事诉讼法》第6条规定：“民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”执行法官遵循法定程序，依法行使执行权，同样不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。但不受干涉不意味权力不受监督。“一切权力皆需监督”是公权力运行的基本原则。兼具裁判权和行政权双重色彩的执行权亦是如此。
与诉讼阶段不同，人民法院在履行执行权的过程中，居于主导地位，没有控辩双方的制约，执行法官拥有自由裁量的行政司法权。对执行异议，法律设计的是一种自查自纠模式。“失去正确监督的权力必然导致腐败”是法理公理。对执行权如果不辅之以相应的外界监督制约机制，紧靠内部蜻蜓点水式的监督，执行权容易异化。执行腐败就会浸淫损害当事人及案外人的合法权益。《宪法》第27条规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”公证监督司法行政执行，法理上无理论限制。
再次，公证监督的是司法行政执行权，而不是司法裁判权。执行权与审判权相比，是一种特殊的权力，行政权与裁判权合一性是执行权最显著特征。调查被执行财产、向被执行人发出执行通知、实施强制执行行为、罚款、拘留、搜查、交付执行款物等是一种体现行政色彩的权力；裁定变更或追加被执行主体、不予执行、终结执行和执行异议的审查等则具有裁判权特征。公证监督的是客体应是具体行政执行行为，而不是抽象的司法裁判权力。监督的方式是用“公证的眼睛”将法院现场执行过程客观、公正地保全下来，保全的是法院执行行为及内容，是一种诉讼执行过程中的证据保全。
《公证法》第11条第9项规定公证处可以办理“保全证据”公证， 全国人大法工委编的《公证法释义》一书对“保全证据”没有区分为诉前证据保全和诉讼证据保全。按照“公权力的行使皆依法授权”的法理，对民事诉讼执行证据公证，无法律上的禁止障碍。
最后，公证是对法院执行进行外部监督的“最佳第三人”。《公证法》第2条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”公证机构是国家法律授权的唯一可以对民事法律行为、有法律意义的事实进行法律证明的专业职能机构。其它任何行政机关、社会团体和个人均无此专业职能。《民事诉讼法》第69条 规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”公证证据在司法裁判中具有特殊的法律地位，严格依照程序制作的公证书是法院认定事实的根据。
目前执行公证监督并没有规范的行规和法律制度性规定，各地操作模式可能不尽相同。从笔者与泰安市岱宗公证处配合完成的几起执行公证实务案件看，笔者发现执行公证监督的一般惯例是：1、法院执行局提出执行方案；→2、征询公证处意见；→3、公证处从专业证据保全角度提出意见；→4、法院主导执行活动；→5、公证处对执行活动全程通过书面记录和视频录像、摄像方式进行监督。在整个法院执行的过程中，公证处从来没有干涉过司法执行活动，而是用“公证的眼睛”在默默地注视着整个执行过程。这种“法院在做，公证处在看”的模式，一方面由于有“第三方眼睛”的存在，法院在执行过程中会中规中矩，严格规范执行行为；另一方面由于公证处并不干涉法院执行活动，保证了人民法院在执行工作中的主导地位。
三、执行公证需要解决的若干法律制度问题
（一）司法执行引入公证监督制度应当有一定条件限制，应遵循“必要、紧急”的原则。
在强制执行工作中虽然需要引入公证监督制度，但应有一定范围的限制。 因为公证是为特定当事人提供的法律证明服务，不是国家的普惠证明制度，办理公证需向政府缴纳一定费用。在执行工作中增加公证监督程序没有法律制度性规定，如果对所有执行一律要求公证监督，会加大当事人负担，也会引起争议。为了减少当事人的执行成本，因此有必要对公证监督的引入进行合理的限制。
笔者认为：公证制度的引入应从防患未然的角度考虑，本着“必要、紧急”的原则。对一些特殊的、仅靠法院自身力量难以达到执行目的的案件中，才应考虑采用公证方式。
所谓必要是指被执行标的物实际占有人或权利人在接到法院《执行裁定书》或《协助执行通知书》后，态度消极，不予配合。此种情况下，如果法院采取强制执行措施，事后，当事人会以未在场或未对《清点清单》签名为由，对执行提出种种质疑，进而上访缠诉。所谓紧急是指被执行人失联或被羁押，被执行标的如不及时执行有毁损或灭失的风险，法院在采取强制执行措施时，被执行人无法到场，事后，当事人有可能因执行时现场无第三人见证而提出执行异议。上述两种情况下，事后被执行人异议，易导致法院说不清，道不明。故应引入公证监督以杜绝后患。
（二）法院应与司法行政管理机关联合发文，对执行活动中如何引入公证监督进行规范，形成制度性规定。
因为对司法执行进行公证监督没有制度性规定，各公证处之间对于司法执行能否监督以及如何监督？意见不统一，掌握尺度也不尽相同。以泰安市为例，笔者所在的岱岳区法院执行局就一起案件执行公证监督先后向区、市三家公证处咨询能否办理公证，得到了却是三种不同的答复。一家公证处以公证监督法院执行活动没有明确法律依据为由，予以拒绝；第二家公证处以对当事人之间对执行标的有争议为由，给予婉拒；只有市岱宗公证处同意受理，但提出公证申请人必须是执行申请人。
前面笔者已经论述了公证监督司法执行既有法理根据又有法律依据，所以以公证监督法院执行活动没有法律依据的观点是不正确的。至于当事人对执行标的有争议，公证不受理的观点也是无法成立。因为在执行公证活动中，公证监督对象是法院的执行行为和执行结果，不是当事人之间的争议。被执行人对执行标的异议问题由法院进行审查裁决，不属于公证审查的范围。
另外，第三家公证处提出公证申请人必须是执行申请人的观点，笔者一开始也百思不得其解，后来才恍然大悟。这里面既涉及到公证法规定的公证申请人必须与公证事项有利害关系的问题，又涉及到法院是否能放下司法的官架子，自愿甘当申请人的问题。
通过上述案例说明由于没有统一的制度性规定，各公证机构在对待同一问题上法律的标尺并不一致，为了维护公证的公信力，公证的标尺必须统一。古罗马的法律谚语说：“人类的正义，是要求同样的事情按同样的规则来处理。”如果一件公证申请在不同的公证处会按照不同的规则处理，这显然与法律的公平正义原则相违背。解决方法就是法院与司法行政管理机关联合发文，对执行活动中如何引入公证监督进行规范，从而形成制度性规定。
（三）对修改公证法的若干建议。
第一，关于公证申请人的问题。根据《公证法》第2条规定，公证申请人应当是自然人、法人或者其他组织。根据公证法规定，单位内部的机构不能成为公证申请人。这给法院执行公证带来了公证申请人的难题。《公证法》确定公证是基于当事人的申请而发生，也就是说，因自然人、法人、或者其他组织对需要公证的事项向公证机构提出申请，才能启动公证程序。在法律帝国权力设计中，法院裁决权位于权力的最高顶端。法院执行公务中如需其它单位配合，习惯于发协助执行通知书或委托书，对扮演执行公证申请人的角色并不适应。法院执行局倒是愿意担当公证申请人，但执行局仅是法院内部的组织，根据《公证法》的规定，无法成为公证申请人。
《民事诉讼法》第76条 规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”第251条规定：“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”在司法实务中如需其它单位配合，法院依据民诉法采取的是命定式或授权式。申请与委托是两个截然不同的概念，两者存在着本质的差异。公证业务的发生只能因当事人的申请，禁锢了公证业务的发展，而国家司法机关以当事人的身份申请公证，显然不符合民诉法的立法精神。
由此可见两种程序法在设计时，由于理念问题，存在着法律冲突。由于民诉法是上位法、大法、普通法，公证法是下位法、小法、特别法。冲突解决方案就是修改公证法的相关规定，公证程序的启动特殊情况下可有法院委托而进行或者特殊单位的内部组织可以申请公证。
第二、申请人与公证事项的利害关系问题。《公证法》第31条规定：当事人与申请公证的事项没有利害关系的，公证机构不予办理公证。这是公证机构有权拒证的规定。随着社会的发展，越来越多的人意识到公证这一法律手段的重要性，通过公证的方式来维护自己的合法权益。也有一些人滥用公证，出现了一些违背社会公德甚至违法的申请公证事项。为了保障公证证明权的正当、有效实施，防止公证申请权的滥用，法律赋予了公证机构拒绝办证的权力。
人大法工委的《公证法释义》一书说：“利害关系的实质是利益关系。在法律上，利害关系是指某一法律事实会导致主体权利(或义务)的增加与减少的关系。在公证法中，则是指某一公证事项会导致相关主体权利(或义务)的增加与减少的关系。”“如果当事人与所申请的公证事项没有利害关系则不能成为当事人，其申请的公证事项应予以拒证。”
申请人与公证事项必须有利害关系的规定是导致执行公证法院成为申请人的第二个法律障碍。在执行实务中，被执行标的与执行申请人和被执行人有法律上的利害关系，与人民法院并不存在实际的利益关系。实践中即使法院放下身价，自愿甘当申请人，公证处也会以法院与执行标的没有利害关系为由予以拒绝。因此，笔者建议：在特定情况下，为了社会公益或公平、正义，没有利害关系的单位、组织或个人可以成为公证申请人。
第三、当事人之间对申请公证的事项有争议的问题。《公证法》第31条规定：当事人之间对申请公证的事项有争议的，公证机构不予办理公证。人大法工委的《公证法释义》说：“当事人之间对申请公证的事项有争议是指当事人对所申请公证的事项意见不一致。”“若当事人之间就所申请公证的事项有争议，证明对象尚不确定，公证机构无法办理公证。”
因为公证处是预防纠纷的机关，不是处理纠纷的部门。从法学理论的角度看，当事人之间对申请公证的事项有争议的，公证机构不予办理公证，不存在理论缺陷。“任何事物都不可能在被创造出来的那一刻便是完美的” 是法理界的一句名言。因此，在法理学者的眼里“法律就像旅行一样，必须为明天做准备。它必须具备成长的原则。”公证法的原则性规定同样也会遇到特殊情况。
根据矛盾的特殊性原理，如何事物都会有特例。执行公证亦是如此。法院为何希望公证介入监督司法执行，是因为法院希望公证参与的执行多数情况下存在着被执行人不配合的情形。被执行人不配合意味着对执行标的执行申请人与被执行人存在着争议。从执行法官的角度看，只要被执行人不在法定期限内提出书面异议申请，被执行人的不配合行为即构成了对司法执行的妨碍，法院将进入到强制执行程序。从理论上讲被执行人的异议问题属于法院审查判断的范围，不是公证审查的对象。公证处不能以此为由拒绝公证。
司法界有句名言“法官不得因没有法律拒绝裁判”。法官不能拒绝裁判，是法律界尽人皆知的格言。说明无论案件如何复杂，法官不能保持沉默，必须做出裁判。法国哲学家孟德斯鸠在其《论法的精神》一书说：“法律明确时，法官遵循法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。” 法律一旦制定出来，就会落后于现实。而法官是现实当中法律的创造者。
公证人号称“非诉讼领域的法官”，其司法理念应与法官相似。《公证法》第3条规定: “公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。”笔者认为：公证员拒绝办证的理由应仅限于公证的事项不合法或不真实，公证无法实现客观、公正的价值追求。也就是说除非申请公证的事项不合法、不客观、不公正，否则，公证员不得拒绝公证。《公证法》关于公证事项有争议不予公证的规定在特殊情况下的确需要特殊处理。
结论：通过执行实务看，公证是对民事执行进行外部监督的最科学的“眼睛”。司法理论界曾形象的形容“公证是预防纠纷的第一道防线，法院是解决纠纷的最后一道防线。”也有人用“公证处是防疫站，治未病；法院是医院，治已病”，来形容公证处和法院的彼此工作分工。可见两部门的合作有着重要的法理基础。公证监督司法执行，扩大了公证的业务范围；法院执行自觉接受公证监督，增加了执行的透明度和公信力，两者的配合相得益彰，体现了党的司法为民宗旨，符合司法正义的要求。因此，笔者建议，除了《公证法》需做相关修改外，在最高人民法院的司法解释以及以后制定的《强制执行法》中，明确规定对法院某几类强制执行案件引入公证制度，从而使法院的强制执行与公证监督达到有机的制度结合，促使执行工作公开、公正、规范。
