仰望星空与脚踏实地
——谈证人证言公证的窘境与创新
泰安市岱宗公证处 肖文
为使公证书能成为民事诉讼法和公证法规定的作为“认定事实的根据”，2001年1月1日起，司法部决定在全国范围内对保全证据类、现场监督类、合同协议类公证试行要素式公证书格式。从要素式公证书运行十多年的公证实务看，保全证据类的证人证言公证多数得不到法院认可，一直在理想和现实间停滞徘徊，要素式公证书改革的美好目的仍然处于仰望星空的期待中。
一、证在囧途——法官眼里的废纸与公证人眼里的鸡肋
在英美法系国家，证人是民事司法程序的中心，故法偐有“无证人便无诉讼”之说。《民
诉法》第七十条规定：“凡是知道案件情况的人，都有义务出庭作证”。然而在中国，证人出庭率却是极低的。徐昕教授的一篇《法官为什么不相信证人》的学术报告说：“在民事案件中，证人证言很少；即便有证人证言，证人也几乎不出庭；即便证人出庭，法官老爷往往也不相信。” 造成证人不出庭现象的原因，除了证人害怕打击报复、考虑个人利益等原因外，还与民诉法中对证人拒绝作证未规定法律责任有密切关系。
考虑到证人出庭的实际困难，民诉法又规定：“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”因为法律对证据有真实性、合法性和关联性要求，为使证言能得到法院采信，越来越多的当事人及代理律师选择公证证人证言。但许多人错误理解了证人证言公证的证明力，认为公证机构对证言的真实性进行了法律认定，公证的证言有优势效力。实际情况却事与愿违，公证的证言并不是法力无边。
出现上述情况的原因：
（一）、对民事证据规则理解有误。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）第七十七条第二款规定：“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其它书证、视听资料和证人证言。”于是理解为公证证据优于一般证据，但证人证言公证却不能如此理解。司法解释规定：“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
经过公证的文书较其他文书有较高的法律证明力，但是，经过公证的证言仍必须接受辩方当事人的质证，并与其它证据相互印证，才能作为定案的依据。
（二）要素式公证书证词的误导。公证结论是司法部证人证言公证书格式的必备要素。结论部分规定公证处必须认定证人主体资格合法，意思表示真实。但司法部并没有要求公证员审查证人证言是否与其它书证、物证相互印证，证言与其它证据是否形成完整、无瑕疵的证据链条，加之人嘴两张皮，证人存在信口雌黄的现象。因此，公证结论完全出自于公证员本人的内心确信和自由心证，此种结论没有任何证据学依据。所以张卫平教授在《公证证明效力研究》一书中同样指出：“公证证明的事项在内容上具有很强的主观性，公证不能保证真实性的证据，典型的如证人证言。”
安徽省怀远县人民法院法官常启江提出公证证言认定必须与其它证据相互印证。他的《经过公证的证人证言效力如何认定》文章认为：“经过公证的证言仍然属证人证言的范筹，” “如无其他证据相印证，该证言是不能单独作为认定事实的依据的。所以，经过公证的证人证言虽然是经国家法定机关确认的证言，但作为诉讼证据，应依诉讼法律规范的特别规定为准。”
江苏省高邮县人民法院法官朱朝阳认为公证处不能认定证言的真实性，公证的证言效力由法官自由决定。在《公证的证人证言是否更有效》一文中，他指出：“公证的证人证言，不能决定证人陈述内容的真实性，其对待证事实的证据价值与其他具有证据能力的证据属同一层面的证据。”证书记载的内容对待证事实是否“具有证据价值，其证明力的大小则遵循认证规则，由法官根据法学法理和经验法则自由判断。”
河北赵县人民法院法官吕国清指出公证制作程序有缺陷，制作过程不严格，不能保证证言内容的真实性。他的《试论对经过公证的证人证言进行认证中的法律冲突及解决方案》文章说：“证人证言公证书的制作过程看，存在明显的缺陷。”“在通常情况下，公证员无法确认证言所载内容是否绝对的真实可靠。” “证人是否是对事实做了客观的复述，公证处无从考察，这样有时会使对证言的公证在庭审中陷入尴尬境地，也使公证业务在真实性上面临一定的风险。”
法官的观点可以总结如下：证言公证程序不严谨，公证机构不能确认证言内容的真实性。公证的证人证言如果缺乏其他证据印证、无法与其它证据形成证据链条，不得作为有证明力的证据单独使用，不能成为民事案件认定事实的根据。
对于引起法官龃龉的证人证言公证，公证员亦有同感。广州市公证处公证员庄若雯的《保全证人证言证据的公证业务浅析》一文说：“公证处不是强制机关，对于证人不像其他的政法机关具有足够的威慑力，申请人所作的陈述是否是对事实客观的复述、内容是否真实，公证处无从考察。”新疆维吾尔自治区公证处公证员张静的文章《公证处是否应对证人证言的真实性承担法律责任》说：“公证机构对证人证言应负的责任范围应局限于确保证人身份的真实性、证人证言书面的真实性和证言制作环境的真实性，不能也不应对证言实质内容部分的真实性承担法律责任。”执业公证员普遍认为：虽然司法部要求公证处认定证人证言内容真实，但普遍自感无法胜任此要求。
二、证人证言公证究竟是证明什么
民事法律行为、有法律意义的事实和文书是《公证法》规定的公证事项的三大种类。在公证法规定的三大公证种类外，《公证程序规则》增加了认证类的“文书的签名、印鉴、日期的公证”、“文书的副本、影印本等文本的公证”及执行类的“具有强制执行效力的债权文书公证”等三类事项。因为证明对象不同，公证程序规则规定有不同的证明标准，证人证言公证究竟是证明证人的法律行为，还是证明证人的法律文书，或者是证明证人签名属实？确实需要认真论证。
首先，我们看司法部颁布要素式证人证言格式的要求。对于公证事项，要素式格式规定是保全证人证言。从字面上理解应是对证人有法律意义的文书进行公证，但要素式格式必备要素要求审查证人的行为能力，结论部分规定公证处应认定证人作证的意思表示真实，这又涉及对证人作证的行为进行公证。证人证言公证书格式的结论部分最后要求证明证人在证言上签名、指印真实，这又符合认证类公证的特点。所以保全证人证言既是对证人的法律行为进行公证，又是对证言的内容进行证明，同时又有认证类公证的性质。
其次，我们看法律规章对民事法律行为、法律文书和认证类公证的办证要求。《公证程序规则》第三十六条规定民事法律行为公证，应当符合下列条件：（一）当事人具有从事该行为的资格和相应的民事行为能力；（二）当事人的意思表示真实；（三）该行为的内容和形式合法，不违背社会公德；（四)《公证法》规定的其他条件。第三十七条规定法律文书公证，应当符合下列条件：（一）该事实或者文书与当事人有利害关系；（二）事实或者文书真实无误；（三）事实或者文书的内容和形式合法，不违背社会公德；（四)《公证法》规定的其他条件。第三十八条规定文书上的签名、印鉴、日期的公证，其签名、印鉴、日期应当准确、属实。
综上规定，可以看出：规章对法律行为公证的办证要求最为严格，其次为法律文书公证，再次为文书的签名公证。文书的签名公证仅要求证人的签名、指印真实就可；法律文书公证要求证言内容和形式合法、真实；民事法律行为公证除要求证言内容和形式合法、真实外，还要求证人具备相应的民事行为能力、意思表示真实。
再次，目前证人证言要素式公证的要求是复合式证明标准。部颁证人证言要素式公证书格式既要求对证人的法律行为进行公证，又要求对证言的内容进行公证，同时还要求认证证人的签名、指印真实。但此种面面俱到的要求是否合理科学呢？确实需要研究。
从使公证书能成为民事诉讼法规定的作为“认定事实的根据”的改革的目的看，上述要求并不为过。在司法实践中，证人证言公证书的效果却不理想，法官不认可，公证员不待见。理想和现实巨大反差的原因就是证人证言要素式公证书的目的要求与办证方法出现了二律背反，目标是明确的，但实现目标的手段却是不科学的，证人证言公证的理想和现实南辕北辙。
三、画蛇添足——中公协的亡羊补牢之举
关于证人证言公证的形式要求，中国公证协会的公协字（2009）第007号《办理保全证据公证的指导意见》（简称《指导意见》）第十二条规定：“保全证人证言，可以由证人在公证人员面前亲笔书写证言，或者由使用证言的当事人在公证人员面前对证人进行询问并作出记录，必要时也可以由公证人员对证人进行询问，公证人员可以酌情采用录像、录音等方式保全证人证言形成的过程。”保全方法就是（一）、证人亲笔书写；（二）当事人对证人询问并作出记录；（三）公证员对证人进行询问。可以外加辅助性的录像、录音方法。
似乎中公协也感到通过此种简单的办证方法保全的证据难以得到司法认可，于是又规定可以增加免责性证词，“保全证人证言的公证书中可以载明：本公证书仅证明证人证言的形成过程，不对前面的XXX的证言内容的真实性作出证明。”这就将证人证言公证的证明要求降到了最低的认证类公证证明标准。公证书既然在前面证明了证人的意思表示真实，后面却又解释说明不对证言内容的真实性作出证明，公证书证词本身就存在难以自圆其说的矛盾，这样的公证书要想成为民事诉讼“认定事实的根据”，无疑是天方夜谭。
对于证人证言公证实务中存在的问题，中国公证协会似乎早已洞若观火，提出的解决方案是降低证明标准，但此方案是否科学合理，确需探讨。中公协的解决方案违背了法律对证据的真实性要求。法律对书证的真实性要求是形式和内容的统一。如果证人证言公证仅强调签名形式真实，对书证内容的真实性首鼠两端，这是捡芝麻丢西瓜的错误做法。该修补方案自废武功，使证人证言公证的办证目的和效果事倍功半。
四、法官审查民事证据的启迪
证人证言公证的最终评判者应是法官。我们可以从法官对证言证据的审查要求推论证言公证的审查标准。法偐“前人走过的路，必是安全的路。”法官走的路，必是通往公正的路。我们应当参考法官的民事证据标准，确定证言公证的审查标准。
首先，法官对证据的审核方法依据证据三性原则。《证据规定》第五十条要求：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。” 这就是证据法的证据“三性”原则的具体贯彻。证据应当具有“三性”特征，才能起到有效的证明案件事实的作用。
所谓证据的“三性”，即（一）客观性，指证明案件事实的材料以物证、书证或人证形式客观存在；（二）关联性，又称证据的证明性，是指证据与案件事实具有一定的联系（三）合法性，指提供证据的主体、证据的形式和证据的收集方法必须符合法律的规定。证据对案件真实性的证明是建立在与其它旁证不相排斥的基础上。
其次，法官审查民事证据的标准——优势证据标准。《证据规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力。并对证明力较大的证据予以确认。”据此解释，民事诉讼中的证明标准被界定为“明显优势”。法院根据“明显优势”来判断双方当事人对同一事实提出的相互矛盾的证据，这一裁判准则即为“优势证据规则”。简单地说：就是对争议的事实，你们双方有证据吗？你的证据比对方的更有说服力（有优势）吗？证据的优势建立在个证据之间不相矛盾的前提下。
优势证据规则又被称为“高度盖然性（可能性）标准”。一方的证据在诉讼上形成一种优势的证明状态，即证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，法官达到能确信其存在的程度时，即使还存在极小的相反可能，但根据已有证据能做出认定待证事实基本存在的结论。法偐有“当事人给法官事实，法官给当事人法律”之说。高度盖然性是检测民事证据的铁尺。
最后，法官通过对证据的审查，以自由心证的方式认定案件事实。自由心证指对案件事实的认定，法律不预设机械的规则来约束法官，由法官根据经验法则、逻辑规则和理性良知，自由判断案情，形成内心确信的案件事实。所谓“内心确信”，是指法官内心相信证据证明的案件事实“真实的可能性大于虚假的可能性”。“内心确信”的案件事实要有证据的支持，证据的审查要遵守民事证据规定，符合优势证据的证明标准，并且要说明心证理由。
小结：法官采用证据三性原则判断证据资格及证明力，法官认可的证据是有证明力的证据，证据的证明力必须具有优势，对案件事实的确信要运用逻辑推理和日常生活经验。孤证存疑，单个证据需借助其它有关联性的证据支持。法偐“在法庭上，只有证据，没有事实。”证据必须能促使案件达到最接近事实或基本接近事实的认定。自由心证不是主观臆断，必须依据证据规定，遵循理性良知，对证据有无证明力及证明力大小的认定要说明理由。
五、两种民事证据审查方式的比较
上海东方公证处黄群主任认为公证员可以参考法官的思维方式审查证据。他在《公证人“裁量”活动理念初探》一文中指出：“公证人的裁量活动和法官的自由心证有一些类似之处，”“可以有条件地参照法官自由心证的判断因素和指导思想，引领自己办理公证的思路，从而降低错证的发生几率。”
现在让我们模拟一下法官审查判断证言的场景：
首先，他是中立主义者，对提供到法庭的证言不持任何态度；决定他态度的第一个重要环节是控辩双方的质证，如果辩方认可该证言，则万事大吉，证言直接作为定案的依据；当然多数情况下辩方是不会认可对方的证言，因为无争议无诉讼；对证言有争议，那好就进入证据关联性审查阶段。
其次，他是正义主义者，他要根据职业道德和良知，按照法律逻辑和经验法则，对有争议的证言进行审查，具体方法就是看证言与整个案件的其它证据是否互相印证，证言是否具有优势证据力，这是决定他态度的另一个重要环节；如果相排斥，证言指向的目标与证明力强的证据或多数证据指向的目标不一致，证言就会失去证明价值。
最后，他是个公正的裁判者，他要郑重表态，对证言有“无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”（《民事诉讼证据的若干规定》第六十四条）
接着我们还原一下公证员审查判断证言的场景：
首先，他也是中立主义者，对申请公证的证言不持任何态度；决定他态度的第一个重要环节是证人的行为举止，如果他认为证人行为正常，那好就进入证言内容的审查阶段。
其次，他是主观主义者，在审查证言之前，他要履行告知义务，“公证人员在证人作出证言前，应当告知其享有的权利、承担的义务及其法律责任。”（（《指导意见》第十二条）他对证言进行审查完全凭借主观感受，具体方法就是看证言内容是否适格。如果证言内容不违法或不违背社会公德，他就会认定证言内容属实。
最后，他是个机械主义者，他也要郑重表态，做出证人意思表示真实的格式结论。可能他会耍个滑头，按行业规定对公证书加个前后矛盾的附注，注明：“本公证书仅证明证人证言的形成过程，不对前面的XXX的证言内容的真实性作出证明。”
法官审查判断证言证据的规律是：1、质证→2、审查证言与与案件事实的关联度→3、审查证言与其它证据之间的联系→4、遵循职业道德，根据逻辑推理和生活常识，判断证据并说明理由。公证员审查判断证言证据的规律是：1、审查证人行为能力→2、履行告知义务→3、主观认定证人意思表示真实。
从两种审查模式的对比看公证审查的漏洞：
第一、证言公证最大的问题是没有审查标准。因为公证理论家至今仍然没有搞清证言公证是证明法律行为还是证明法律文书或者证明签名、指印真实，所以证明标准不明确并且混乱。
第二、对证言证据的审核没有依据证据三性原则。没有要求审查证言的关联性，不能实际解决证言的证明力问题。证言的证明力需要它旁证支持，并形成完整、无重大瑕疵的证据链条。
第三、没有说明对证言真实的认定理由。既然公证书证明证人意思表示真实，公证员就应当有形成内心确信的充分理由。
六、证言公证需要解决的问题
法官对于经过公证的证人证言在客观性和合法性方面不存在较大的非议，但对证人证言公证的关联性有极大的异议。法官郝芝宏的《谈民事诉讼中证人证言的审查判断》一文说：“真实的证人证言与案件的其他确实证据所证明的案件事实应当是一致或者协调的，这是由它们的相互关系决定的。”
证人证言公证的关联性就是证言与证明案件事实的其它证据没有矛盾，能够形成完整的证据链条。江苏海安县法官丁培培认为：“证人证言只是证人对案件的某一环节的客观事实的认识，在缺乏左右印证、质证和证据链条串接的情况下，很难作为独立的证据单独使用。”（《公证保全证人证言让他赢了官司》）。公证证言能被法官采信的一个最重要的条件就是能有其它旁证支持，并形成完整、无瑕疵的证据链条，如果失联，孤证存疑，就没有证明力。
关联性是证据与意图证明的争议的事实之间存在着合理的关系。公证的证言如果与案件其它证据相排斥，对事实的证明力就会降低。美国学者华尔兹提出证据关联性的检验标准是：“1、所提出的证据是用来证明什么的?（问题是什么？）2、这是本案的实质性问题吗？3、所提的证据对该问题有证明性（它能帮助确认该问题）吗？”（何家弘译《刑事证据大全》） 如果答案全部是肯定的，该证据就具有关联性。证据与案件的实质性问题有关系，对待证事实有证明力，是证据关联性的特征。
证据的关联性要求证言与案件其它证据相一致。如果证言与案件其它证据相矛盾，会说话的人证遭遇不会说话的物证的排斥，空口无凭，对案件事实就会失去证明力。
证言公证应解决的问题：
一、出具的证人证言公证书是给谁看的？证人证言虽然是利害关系人申请，但公证书最终使用者一般是法官。证言的内容不能罔顾事实，一味迎合利害关系人口味，而应考虑法官的感受。证据在说服法官之前，必须先说服自己。
二、法官是如何看待证人证言公证书？法官对证言公证书的审查的标准是证据的三性原则。其中，最重要的是证据的关联性要求。关联性要求证言对案件事实有证明力，证言证明力建立在与案件整个证据链不排斥的基础上，单个证言不能证明案件事实，需有旁证印证。
三、你（公证员、公证处）内心确信了吗？在出具证人证言公证书时，你相信证言内容是真实的吗？你凭什么相信证言内容是真实的？虽然要素式公证书格式并没有规定在必备要素中说明公证员内心确信的理由，但选择性要素规定可以说明办理公证的法律依据，公证员在证明证言真实的时候，要考虑是否有其它旁证支持证言内容并形成证据链条。
因为公证处实行的是处本位，公证书是代表单位出具的，如果公证员个人无法把握盖然性证明标准，应当将该公证事项提交处业务研讨会，由集体决定该证言是否符合或最接近事实真相。在西方，能打动陪审团的证据，才能成为定案的证据。能说服本处业务专家的证言，才可能说服法官。如果证言未达到高度盖然性证明标准，那就不能按要素式方式办理公证，而应使用定式公证书证明证人签名、指印真实。
结论：西方有句名言“不知哪条路通向大海的人应该找一条河流作他的旅伴。”按照法官的思维思考证据，这就是办好证人证言公证的启迪。证言是人证，目前公证员对证言的审查也是人证的范畴。人证不如物证，人证需要旁证。公证员对人证的证明必须结合其它旁证，并达到内心确信的程度，这样才能做成铁证。
公证员要有良好的业务素养和现代的证据学意识。公证员判断证人证言必须学习法官的思维模式，对证人的陈述应结合其它证据来判断真伪、说明理由，从而形成自己的心证来认定证言的真实性。有首歌唱的好:“跟着感觉走,让它带着我,梦想的事哪里都会有;跟着感觉走,让它带着我,希望就在不远处等着我。”跟着法官走，参照法官的标准审查证言，这就是破解证人证言公证困境的最大启示。
泰安市岱宗公证处
2014年8月
