泰安市岱宗公证处肖文

一、婚姻法解释三的法律基本背景

2011年7月4日在全民热议中，最高人民法院公布了关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三) 。司法解释共有十九个条文，涉及的重点内容包括以下六个方面：1、婚姻登记程序瑕疵处理规则；2、亲子鉴定推定规则；3、婚前财产增值规则；4、一方父母出资购房认定规则；5、婚前房贷归属规则；6、协议离婚不成财产约定处理规则。其中被非议最多及热炒度最高的莫过于婚后一方父母出资为亲子购买不动产，离婚时产权的认定归属问题。

这个被非议的问题热炒度究竟有多大呢？从新闻中经常出现的题目就可知一二：1、“女人哭，男人笑”；2、“婆婆乐，岳母跳”；3、 “富二代的福祉，剩女的灾难”；4、“公证处进香，房管局进财”等等。

法理学者边沁曾说：“在一个法治的政府之下，善良公民的座右铭是什么？那就是严格地服从，自由地批判”。那从公证员的法眼看该法律解释的真相究竟是如何呢？

改革开放以来，中国法律制定有个基本原则，这就是“法律易粗，不易细。”这是当时的党和国家第二代领导人在考虑中国社会管理的实际，反思人治的弊端，总结法治的历史教训时，得出的经验体会。

众所周知，说起历代的法制，无疑是秦代的最细致，唐代的最仁性。但最细的法律却导致了秦代的加速灭亡，原因何在？秦律内容丰富，体系繁杂。由于古代早期立法技术的局限，秦律未进行系统全面的整理，因而内容琐碎，条目繁缛，体系繁杂，条理紊乱，不少条文互相重叠矛盾。加之重法轻礼，重刑轻罪，刑罚严酷，终至灭亡。

一部关系千家万户的新婚姻法于一九八〇年9月10日被第五届全国人大三次会议通过。九届人大常务委员会第二十一次会议于2001年4月28日通过《关于修改<中华人民共和国婚姻法>的决定》。修改后的婚姻法一共五十一条。

“易粗，不易细”立法指导原则下修订的婚姻法实施后，司法审判实务中遇到的诸多法律适用疑难问题。最高人民法院于同年12月24日出台了《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》。解释（一）共计三十四条，针对解决的是婚姻法修改后的一些程序性和审判实践中急需解决的问题，包括无效婚姻和可撤销婚姻的处理程序及法律后果、提出中止探望权的主体资格、子女抚养费、离婚损害赔偿等问题。

有一首歌唱到：“不是我不明白，只是这世界变化带快。”改革开放以来，公民的财富不断积累，法治化进程不断加深，社会矛盾也越来越复杂多样。2003年12月25日，最高人民法院又出台了《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》。解释（二）计二十九条，要针对解决的问题是：彩礼应否返还、夫妻债务处理、住房公积金及知识产权收益等款项的认定、军人的复员费及自主择业费的处理等问题。

2011年经审判委员会讨论通过了《婚姻法解释（三）》，解释重点为：结婚登记程序瑕疵的救济手段、亲子关系诉讼中当事人拒绝鉴定的法律后果、夫妻一方个人财产婚后产生收益的认定、父母为已结婚子女购买不动产的认定、离婚案件中一方婚前贷款购买不动产的处理、附离婚条件的财产分割协议效力的认定等问题。

婚姻法共计五十一条，三个解释共计八十二条。据最高法院新闻发言人介绍：“司法解释忠实于立法、服务于审判实践、源于社会的需要。随着社会生活不变发生变化，新问题、新情况层出不穷,对婚姻家庭纠纷案件的审理必然会遇到新的需要解决的问题。为了妥善解决纠纷，必须有针对性地做出符合婚姻法立法本意的、明确的司法解释。这是审判实践的要求，也是社会生活发展的需要。”

立法讲究纲举目张。基本法律的制定不能事无巨细，应以基本原则为主线；法律实施细则或司法解释是法律的网眼，对法律适用的盲点拾遗补缺。波斯纳说：“宪法创制者给我们的是一个罗盘，而不是一张蓝图”。婚姻法解释（三）虽然条目不如婚姻法解释（一）、及解释（二）数量多，但引起热议的问题却非同凡响。

婚姻法解释三的实质问题是：以感情纠纷为线索，围着财产问题转，兼顾解决子女问题。对于财产问题，司法解释在不断试探人大法律的底线。人大法律的底线就是社会道德的底线。这一点在对房产问题的解释上最为突出。因此，随着时代的变化，笔者估计最高人民法院还会根据新的情况，与时俱进，适时地制定第四批、甚至第五批婚姻法司法解释。

二、以公平、公正的眼睛看解释三

非洲有个谚语：“大象的眼里鼻子最伟大，犀牛的眼里牛角永远是第一位。”中国的成语则是“情人眼里出西施”。民间俚语“恋人眼里情人美，乌龟眼里王八美”。那么对于引起巨大热议的婚姻法解释（三）应当以何种眼光来看待？笔者认为既不能站在女人的角度，也不能站在男人的角度看，更不能站在婆婆或者丈母娘的角度看，而应该以法的公平、公正的眼光来看待。

（一）婚姻登记程序瑕疵处理规则。婚姻法解释三第一条规定：“当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。 婚姻程序瑕疵行政复议或行政诉讼处理规则。　

一方未到场办理的结婚登记是程序瑕疵婚姻。但婚姻登记瑕疵的处理存在不同争议。一种观点是：由法院直接宣布婚姻关系无效。另一种观点是：由当事人对登记机关提起行政复议或诉讼，法院对行政机关的决定进行司法审查。现实中有关瑕疵婚姻的案例层出不穷。

案例一、泰安李某国的苦恼事情。

2005年8月，申请人李某国来泰安市公证处申请继承权公证。李某国之父李某甫系辽宁省省级高级离休干部，安置生活在山东省人事厅泰安干休所。李父先后有过三次婚姻。第一次是参加革命前，在老家肥城市，双方育有子女一人，40妻子病故，99年长子病故。第二次李父的婚姻育有子女五人，李某国是老五。72年李某国的生母因文革被迫害致死，73年李父与保姆李某英以夫妻名义同居生活，共同抚养了年少的五子，双方无子女。87年李父病故，2001年李英的住房房改确权。2005年李某英病故。李父的六个孩子仅李某国与李某英有事实抚养关系，成为李某英的唯一继承人。李某国在公证处申请办理了继承权公证。

李某甫长子的儿子李某卫向公证处提出异议，要求撤销李某国的继承权公证书。原因是：77年，李父个人来到泰安市，通过私人关系办理了与李某英的结婚证。民政局结婚档案记载：登记时，李某英未到场。

案件的关节点是：李某甫在73年事实婚姻成立后，又于77年单方异地违规领取了结婚证。如果不领结婚证，李英与李金国的抚养关系从73年计算，双方法律上抚养的权利义务关系成立；如果按领结婚证的时间计算，李金国已经成年，双方不再有法律上的抚养义务关系，无法形成继承关系。

在与法院资深法官沟通后，公证处确定李某英与李某国的抚养关系应从李某甫77年领取结婚证起计算，因而，李某英与李某国之间的抚养关系在法律上不成立，公证处撤销了继承权公证书。随后，李某国与李某卫就李某甫的结婚行为是否有效进行了法律诉讼。法院虽然认为具备无效婚姻的条件，但以已过诉讼时效为由，驳回李某国的诉讼请求。

案例二、关于婚姻程序瑕疵问题学者的观点。

汤向明、周小兵2005年12月5日的一篇文章《一方未到场办理的结婚登记是瑕疵婚姻—与张忠烈同志商榷》。该文章以下列案情为线索，论述了个人观点。主要案情：2004年2月，王林与刘英准备办理结婚登记手续，双方均符合《婚姻法》所规定的结婚实质要件。由于刘英有事，王林在民政部门找到熟人办理了结婚登记手续。登记后，双方在一起共同生活。2005年1月发生纠纷，刘英以自己未亲自到民政部门办理结婚登记为由，要求法院确认双方的婚姻关系无效。法官张忠烈的意见是双方的婚姻关系无效。虽然《婚姻法》没有关于“一方办理的结婚登记无效”的明确规定，但在《婚姻法》第八条规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。单方办理的结婚登记违反了《婚姻法》第八条的规定，因此双方的婚姻关系应认定为无效。

汤向明、周小兵的观点是：“（1）非本人参加婚姻登记仅是婚姻瑕疵，当事人可以申请撤销，并非当然无效。婚姻当事人可请求有权机关（婚姻登记机关或者人民法院）撤销婚姻登记，宣布婚姻登记无效。（2）一方未亲自办理结婚登记为由宣告婚姻关系无效缺乏法律根据。我国婚姻立法及有关司法解释并没有规定一方未到场办理的婚姻登记无效。（3）从我国婚姻立法、司法实践和现实上看，①当前司法解释趋向于将“无效婚姻”有效化处理。②在中国特别农村地区，当事人中未亲自参加婚姻登记不在少数，一律把有瑕疵婚姻认定无效，不利于家庭、社会稳定。综上所说，本案中刘、王之间婚姻登记有效，但是程序瑕疵，不影响婚姻的法律效力。刘英向人民法院申请婚姻无效时未超过法定期限内（一年），但是诉请应是申请撤销瑕疵婚姻，而不是婚姻无效”。

中国目前正在致力于建设法治社会。法治社会必须有法治精神。法的理念是公平、正义，法治的理念是程序正义。法谚：“程序是法治与恣意而治的分水岭”。正因为美国有米兰达忠告，辛普森案件，才会被誉为现代法治国家。米兰达忠告让十恶不赦的恶棍米兰达逃脱了法律的制裁，辛普森案件使重大杀人嫌疑犯逍遥法外，但有效遏制了警察对人权的肆意侵犯，维护了现代法治的程序正义原则，对世界法制史影响深远。

笔者的观点：本人未亲自到场的婚姻登记，属于严重违反程序，就是无效婚姻登记。除了时效问题外，绝不能以各种理由使之合法化。西方法谚：“个案的不正义，只是污染了河流；程序的不正义则污染了水源。”

婚姻法解释（三）首次明确以结婚登记程序存在瑕疵为由主张撤销结婚登记应提起行政复议或行政诉讼。最高院新闻发言人孙军工认为：“结婚登记在性质上属于具体行政行为，即行政确认行为。当事人对已经领取的结婚证效力提出异议，不属于法院民事案件的审查范围，但当事人可以向民政部门申请解决或提起行政诉讼”。

公证法眼点评婚姻法解释（三）第一条规定：合理、公正。俗话“孩子哭了抱给娘”，成语“解铃还须系铃人”。婚姻登记问题确实是具体行政行为。对行政行为的异议，按行政纠纷的方式解决，对此无任何争议。结婚登记程序存在瑕疵，如果同时欠缺了结婚的实质要件，在法律规定的情形内，人民法院可以宣告无效，但对仅有程序瑕疵的结婚登记的法律效力，过去缺乏明确的法律规定。解释三公布后有了明确处理规则。

（二）一方拒绝亲子鉴定处理规则。婚姻法解释三第二条规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立”。 拒绝亲子鉴定推定规则。

案例：沸沸扬扬的球星高峰亲子鉴定案。

一位是歌坛天后，一个是绿茵骁将，那英和高峰的恋情曾一度被传为佳话。2004年没有登记结婚的那英为高峰于生下了一个名叫高兴的儿子。可是，原本应该高兴的事确因半路杀出个叫王纳文的女人，而陷入到另一段“私生子”风波中。原来高峰在沈阳结识的女友王纳文早在2001年就生下了一个名叫王圣元的男孩。2004年王纳文起诉高峰要求支付私生子抚养费，高峰否认有私生子，并拒绝亲子鉴定，后在舆论及那英的敦促下同意鉴定。鉴定结果：王圣元与高峰有血缘关系。从此，在体育及娱乐界混得风生水起的大球星销声匿迹。

本案中如果高峰决绝鉴定，法官可能有两种判决结果：一、以证据不足为由，驳回起诉。二、进行司法推定，认定亲子关系成立。第一种判决结果可能会受到社会道德的谴责，但从法律技术角度看无太大争议。第二种判决结果虽然满足了社会道德的要求，但法官有责任风险，需要法官的道德和良知。

婚姻法解释三第二条明确规定亲子关系诉讼中一方当事人拒绝鉴定将导致法院推定另一方主张成立的法律后果。现代生物医学技术的发展，DNA鉴定技术运用，使亲子鉴定技术简便易行，准确率极高，全世界大多数国家和地区采用DNA技术直接作为判案的依据。拒绝亲子鉴定推定规则来源于2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定。

第七十五条内容：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。本条是对妨碍举证的推定规定，即在持有证据的一方当事人拒不提供证据情况下，推定对方当事人主张的证据内容成立。推定的实质内容是：根据已经被证明的一方当事人有证据拒不出示的事实，推定其持有的证据能证明对方的主张，而对其不利。

从诉讼法理论上看，推定是认识事实的一种方式。推定可以避免待证事实因证据缺乏而陷入程序上的僵局，解决事实证明上的困难，公平地分配举证责任，实现诉讼经济的目的。从司法实践上看，待证事实的相关证据掌握在一方当事人手中，而该证据材料的出示将不利于持有证据一方当事人时，该当事人就可能拒绝提供这些不利证据，人民法院因而难以查明案件事实。七十五条司法解释通过公平分配举证责任的办法，为这类问题的解决提供了有效的办法。

俗话说：“以其人之道还治其人之身”。既然你有证据不提供，那就判该证据对你不利。这是一个让猫舔屁股的游戏规则。《婚姻法解释（三）》第二条对此予以了具体运用。

公证法眼点评婚姻法解释（三）第二条规定：没有争议的科学解释。民事诉讼中主张权利的当事人应当提供证据, 如果该证据在对方当事人手中，且该证据不利于持有人，持有人会拒绝提供，妨碍证明。由于证明妨碍行为使得承担责任的当事人举证困难或举证不能, 基于对其权利救济的需要, 应给予行为人以制裁, 此为证明妨碍的排除规则。

证明妨碍的排除规则运用首推美国。美国联邦地区法院民事诉讼规则第三十七条第二款（二）项（A） 规定, 对不服从法院证据开示命令的, 根据对方当事人的申请, 法院可以认定当事人所主张的事实为真实,而不必经过法官和陪审团面前的证明。许多国家和地区的民事诉讼法对证明妨碍及其排除作出了规定, 我国最高人民法院于二〇〇二年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条通过司法解释的形式部分地确立起证明妨碍排除规则。

武汉大学法学院博士研究生杨瑞《论民事证明妨碍及其排除》一文说：“证明妨碍行为使得承担举证责任的当事人举证困难或举证不能。基于对权利进行救济的需要, 应对证明妨碍行为予以排除, 这是诚信原则在民事诉讼中极为重要的体现, 也是公平与效率司法目标得以实现的重要制度保障”。

（三）婚前财产婚后增值归属规则。夫妻一方个人财产婚后的孳息和自然增值，归属婚前财产一方。婚姻法解释三第五条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”。

婚姻法规定，婚姻关系存续期间的生产、经营收益归夫妻共同所有。有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品；其他应当归一方的财产。

2004年4月1日开始施行的《婚姻法司法解释（二）》第十一条明确规定 ：婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资所得的收益为夫妻共同财产。但对孳息和自然增值这两种特殊情况的财产如何认定归属未予明确。

孳息和自然增值指的是什么呢？孳息指的是从原物中产生出的收益。在婚姻关系中，一般指存款利息、有价证券收益、股权分红、不需共同经营管理的房屋租金等收入。自然增值是指因财产所有人以外的自然变化因素导致资产价值的增长。例如：城市商业中心的营业房增值；古玩价格飞涨；股票价格上扬等。

2003年公布的婚姻法解释二特别强调，婚后一方以个人财产投资取得的收益为共同所有的财产。婚姻法解释三将婚姻关系存续期间由个人财产所生的孳息和自然增值单列出来，并标明以上两项收益属于个人所有。司法解释三的立法本意是夫妻一方不能因婚姻而不劳而获，以司法解释形式遏制婚姻中的拜金主义。

将孳息和自然增值排除在共同财产之外，是因夫妻一方没有对财产做出过贡献，因而不能坐享其成，不能视为共同财产。除孳息外，法律并未对自然增值的概念加以明确规定，司法实践中如何判断财产到底是孳息或自然增值需要理性的自由裁量。《婚姻法解释（三）》（征求意见稿）规定：“另一方对孳息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产”。但多数意见认为，征求意见稿中的“贡献”一词不是法律用语，理解上会产生歧义，审判实践中难把握。《婚姻法解释（三）》第五条作了夫妻一方个人财产婚后的孳息和自然增值，归属婚前财产一方的特别规定。 　　

公证法眼点评婚姻法解释（三）第五条的规定：对人大法律原则的修补，实际操作会有争议。婚姻法第十七条规定在婚姻关系存续期，生产、经营收益归夫妻共同所有。第十八条规定一方的婚前财产为夫妻一方的财产。对于婚前财产婚后增值未作规定。如果将婚前财产婚后增值一律推定为夫妻共有显然违背了所有权的基本原则。

法谚：“所有权是唯一的自物权。所有权保留，天然孳息随同保留”。 圣经有句名言“上帝的归上帝,恺撒的归恺撒”。婚姻法解释（三）第五条的规定可以理解为：婚前财产是你的，婚后孳息和自然增值仍然是你的。

解释对原则的修补，无太大的争议，但实际操作可能争论纷纷。在司法实务中对投资性收益或自然增值的理解会众说纷纭。例如：1、男方给女方一百元，让女方买彩票，号码由女方选，第二天双方结婚，第三天彩票中奖一百万，收益归谁？2、男方有个家传铜炉，婚后男方当废铜以三百元卖掉，女方后悔追回香炉，后经专家鉴定为著名的古董宣德炉，价值三十万，该如何认定财产增值的归属？司法实践中肯定公说公有理，婆说婆有理。

裁判结论如果得到社会大多数人的认可，就会成为社会公德；社会公德经过司法的程序，演变成了司法解释；司法解释经历了时间的考验，就会成为正式的法律制度。法律是为了人类共同利益，遵循人类经验的法学智慧。上述争议问题的解决，需依靠审判实务中司法官的智慧。

（四）一方父母出资购房的归属规则。解释三明确婚后一方父母出资为子女购买不动产且产权登记在自己子女名下的可认定为夫妻一方的个人财产。这就是本次引起轩然**的“富人的微笑规则”。婚姻法解释（三）第七条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外”。 一方父母出资购房可认定为出资方子女财产规则。

最高院新闻发言人孙军工说：“实际生活中，父母出资为子女结婚购房往往倾注全部积蓄，一般也不会与子女签署书面协议”。婚姻实质是一种人身契约，婚姻中财产问题也应根据契约精神进行约定，但中国是个人情社会，重感情，轻契约。有一句俗话说的好：“不要提钱，一提钱就伤感情”。婚姻期间涉及钱的问题，绝大多数不会签订契约。后果就是男女分手时，财产问题剪不断，理还乱。因而最高院新闻发布会上发言人认为：“如果离婚时一概将房屋认定为夫妻共同财产，势必违背了父母为子女购房的初衷和意愿，实际上也侵害了出资购房父母的利益。所以，房屋产权登记在出资购房父母子女名下的，视为父母明确只对自己子女一方的赠与比较合情合理，多数人在反馈的意见中对此表示赞同，认为这样处理兼顾了中国国情与社会常理，有助于纠纷的解决”。

对最高院的解释及发言人的解答，有释法大权的法官们在陶醉自得，不想却引来了社会弱势群体代言人的骂声一片。肖勇的一篇文章《如何给婚姻法解释（三）打补丁》说：“新的司法解释实现了三个保护：一、是对富人婚姻的保护。二、是对男人婚姻的保护。三、对婚姻中的强势一方的保护。新的司法解释，将使被动一方更加被动，完全是一种对婚姻中的强势一方的保护”。

公证法眼点评婚姻法解释（三）第七条规定：解释留有余地，是最有可能被再次修改的解释。有人说婚姻法解释（三）第七条规定是：“穷人的眼泪，富人的微笑规则”。笔者的观点：穷人不要相信眼泪，富人不要偷着乐，因为一切皆有可能。最高院的解释实际是在授权法官要通过判例试探社会道德的底线及人大法律的底线。最高院的解释给法官们留下了充分自由裁量的余地。

一方父母出资为子女购买不动产且产权登记在自己子女名下的可被认定为夫妻一方的个人财产。也就说：有可能被认定为出资一方子女的遗产，也有可能被认定为双方共有财产。穷人在流眼泪，富人在微笑的时候，双方都忽视了第七条规定重要的一个字及相关法律连接。第七条原文重要的一个字是“可”，相关法律连接是《婚姻法》十八条第(三)项的规定，该规定说：遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产为个人财产。婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，如果没有确定只归一方的赠与合同，法官可以考虑社会公德的底线，自由栽量。栽量的结果就是在拷问法官的良知。

因笔者的观点与众不同，也许会有很多反驳意见：人家最高院的发言人都说房产应归出资一方子女。另外，父母虽没有专门对一方赠与的合同，但房产证落在出资一方子女名下，应视为父母明确只对自己子女一方的赠与呀！那我提出一个假设的案件看如何进行裁判？

假设案例：如果聪明的儿媳与公婆谈话时，公婆长，公婆短的亲热的不得了，此时话锋一转问：“爸妈，这次您二老出资购房是给单儿子买的呀还是给我们双方买的啊？”。心头正在美滋滋的公婆随口回答：“当然是给你们双方买的呀。爸妈就是希望你们把日子过好”。有心计的儿媳又将谈话进行了录音。后来男女离婚，男方有过错，女方无过错，这个案件法官该如何判啊？如果裁定归男方，肯定会触犯社会的道德底线。我相信任何一个有道德良知的法官都不会墨守陈规，引火烧身的。

每次有重大争议的司法解释实质都是在试探社会道德的底线及人大法律的底线。试探成功了，法律就会修正；试探失败了，解释就要修改。几次有争议的婚姻法解释都是以感情纠纷为起因，核心问题围着财产（房产）转。1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过八年，贵重的生活资料经过四年，可视为夫妻共同财产”。此次，对社会公德底线的试探就彻底失败了。2001年修订的《婚姻法》否决了这个做法，明确规定一方的婚前财产属于个人财产。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十九条指出：“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外”。

（五）婚前房贷婚后归属规则。首次明确离婚案件中一方婚前贷款购买的不动产应归产权登记方所有。婚姻法解释三第十条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿”。婚前房贷婚后归属贷款方规则。

婚前贷款购买的不动产归属虽然是司法解释首次明确规定，但此条解释一出，叫好声一片，被誉为尊重双方意愿，分房不伤感情的解释规定。2011年8月19日一个叫再出发的网民博客文章说：“《婚姻法解释三》一出便占据了话题王宝座，无疑这个司法解释牵动每个人的神经，特别是关于房产的规定。可是，随便翻翻广东、上海等地的案例便可知道关于婚前按揭买房的规定早已运用在司法实践中，此次出台的解释只是把规则明确下来而已”。

这篇博客文章可以说明：《婚姻法解释（三）》将婚前签订购房合同并支付首付款且产权登记在首付人名下作为确定离婚财产归属的依据，对共同还贷部分及其增值部分由产权登记人对另一方进行补偿，虽然是司法解释首次明确规定，但却是多年司法审判实践中总结出的成熟经验。网友将其简练概括为“谁首付，离婚后房子归谁，但增值部分另一方也有份”。“只要双方愿意，房产归她方也行”。笔者预计今后的婚姻法修正，此条规定可能上升为法律制度。

对婚姻法解释三第十条规定，也有个别非议者。他们担心，身为家庭主妇的弱势女子，一旦老公出轨并坚决离婚，会面临流浪街头的命运。但异议之声弱不禁风。因为法律和司法解释对婚姻中弱者有保障措施。婚姻法第四十二条规定，“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”。解释（一）第二十七条规定：“一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”。

最高院新闻发言人孙军工说：“离婚案件中，按揭房屋的分割是焦点问题之一。如果仅仅机械地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准，则可能出现对一方显失公平的情况”。“对按揭房屋在婚后的增值，应考虑配偶一方参与还贷的实际情况，对其做出公平合理的补偿”。

公证法眼点评婚姻法解释（三）第十条规定：可以上升到法律制度性规定的司法解释。婚姻法解释（三）第十条规定是法官在司法实践中摸索出的符合社会道德底线的经验规定，是本次司法解释的精华。最高院新闻发言人说：“婚前一方与银行签订抵押贷款合同，银行是在审查其资信及还款能力的基础上才同意贷款的，其属于法律意义上的合同相对人，故离婚后应由其继续承担还款义务。对于婚后参与还贷的一方来说，婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时根据婚姻法第三十九条第一款规定照顾子女和女方权益的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿”。该解释入情入理。

（六）协议离婚不成则财产约定不生效规则。婚姻法解释三第十四条规定：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割”。这就是离婚前，财产约定协议效力待定原则。

《婚姻法》是有关婚姻家庭关系的基本准则，婚姻家庭关系的基础是人身关系。婚姻家庭关系中的财产关系也是基于人身关系而产生。对婚姻家庭关系及相关财产关系的调整，仅靠《婚姻法》是远远不够的，因此还需依托《继承法》、《物权法》及《合同法》的补充。《婚姻法》中的夫妻财产制应与《物权法》、《合同法》中的基本规则保持一致。

从理论上讲事先达成附离婚条件的财产分割协议，财产约定是否生效要适用《合同法》的规定。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。离婚协议一经双方签字，就产生法律效力，但财产归属的约定是个附条件约定，是否生效要根据《合同法》第四十五条的规定确定。当事人协议离婚未成，根据《合同法》第四十五条的规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。如果离婚前，一方反悔，则财产约定生效条件不成立，财产约定无法律效力。离婚合同中的物权归属约定是否生效依照合同法规则确定。这次婚姻法司法解释（三）正是夫妻共同财产的合同规则在审判实务中的体现，目的是为了达成《物权法》、《合同法》和《婚姻法》之间的有效贯通。

因法律行为发生的物权变动中，都存在着两个不同的法律事实。当事人之间订立的债权法上的合同被称为原因性的事实，即债权行为；而物权变动的事实被称为结果性事实，即物权行为。不动产物权变动的原因行为与物权行为相区分是物权法的一项重要原则。债权行为与物权行为区分原则有重要法律意义。

案例：丈夫张某与妻子王某达成附条件离婚协议。协议约定房产归妻子王某。

试问发生下列情况如何处理：

 1、妻子王某根据协议将张某名下房产变更登记在自己名下。王某对协议离婚反悔，双方诉讼到法院。

2、在诉讼期间王某将房产出售并过户。

3、双方协议离婚，但张某拒绝与王某办理产权变更登记手续。

答案：一、法院确认离婚协议无效，由张某申请房管局撤销王某的产权登记。二、法院确认离婚协议无效，为保护善意第三人利益，不能撤销已更名的房产证，判决王某赔偿张某经济损失。三、由法院确认离婚协议效力，王某持判决书变更产权证。

综上所述，物权变动的合同与物权变动本身是两个法律事实。在未能发生物权变动的情况下，不能否定有效成立的合同效力。已发生变动的情况下，由于债权行为无效，也可被撤销。将债权合同与物权变动相区分，有利于保护合同当事人合法权益及善意买受人利益，清晰确定违约责任，保障交易安全和维护交易秩序。

最高院新闻发言人孙军工说：“离婚问题事关重大，应当允许当事人反复考虑、协商，只有在双方最终达成一致意见并到民政部门登记离婚或者到法院自愿办理协议离婚手续时，所附条件才可视为已经成立。如果双方协议离婚未成，当事人一方有翻悔的权利，事先达成的离婚协议没有生效，对夫妻双方均不产生法律约束力，不能作为人民法院处理离婚案件的依据”。

公证法眼点评婚姻法解释（三）第十四条规定：物权区分原则在婚姻法上的具体体现。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立，变更，转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有规定外，自合同成立时生效；未办理物权登记，不影响合同效力”。这就是物权法上的不动产物权变动的原因行为与物权行为相区分的原则，即物权变动的区分原则。笔者认为关于以离婚为生效条件的财产约定协议发生纠纷的处理规则在《民法通则》、《合同法》、《物权法》中已有规定，本解释并无新意。

本次婚姻法解释还涉及的相关内容有：夫妻之间赠与房产变更登记前撤销、无民事行为能力人能否作为原告提起离婚诉讼、生育权纠纷、夫妻一方擅自出卖共有房屋如何处理、请求离婚损害赔偿的权利人等问题。对于公证员来说，重要的是了解掌握财产问题的司法解释，感情问题的判断是司法审查的范围。

三、婚姻法解释（三）对公证实务的影响评估

对婚姻法解释（三）的热议中的一条新闻点评是：“公证处进香，房管局进财”。意思是说：婚姻法解释（三）实施后，男女之间对财产进行约定，办理公证的会大大增多；到房管局更名、加名的也会与日俱增；因而公证处会增加业务，房管局会增加收入。房管局进财，估计不可能，因为婚姻法解释（三）实施后，财政部和国家税务总局联合发出通知，宣布婚姻关系存续期间，房屋、土地权属原归夫妻一方所有，变更为夫妻双方共有的，暂时免征契税。婚姻法解释（三）实施后，是有到公证处进香的人，但遗憾的是以笔者所在的公证处看，香客稀少。

西方一首民谣唱到：“丢失一个钉子，坏了一只蹄铁；坏了一只蹄铁，折了一匹战马；折了一匹战马，伤了一位骑士；伤了一位骑士，输了一场战斗；输了一场战争，亡了一个帝国”。与西方民谣类似的是西晋王朝灭亡的故事。选错了一个王妃，立错了一个太子；立错了一个太子，传错了一个帝位；传错了一个帝位，错立了一个皇后；错立了一个皇后，灭亡了一个帝国。

东汉灭亡，魏、蜀、吴鼎足而立，天下三分。直到西晋司马氏建国，天下归一。刚刚归于一统的王朝重又陷于分裂混乱的局面，原因呢就是选错了一个王妃。西晋武帝错听谗言将宠臣贾充年幼无知的次女贾午选立为儿子司马衷的妃子，贾午年幼矮小，连结婚的礼服都穿不起来。无奈，只得换了贾午的姐姐贾南风。矮胖丑陋的贾南风阴差阳错成了皇子妃。皇子司马衷是个呆子。晋武帝原不想立司马衷为太子，但贾南风买通皇帝左右，晋武帝受到蒙蔽，错立司马衷为太子。司马衷继位后，贾南风被立为皇后，专决朝政，毒流天下，引起历史上有名的“八王之乱”，造成西晋王朝的迅速灭亡。

上述歌谣及故事印证了蝴蝶效应原理的正确。蝴蝶效应是气象学家洛伦兹1963年提出来的。洛伦兹认为：一只南美洲亚马孙河流域热带雨林中的蝴蝶，偶尔煽动几下翅膀，可能在两周后在美国德克萨斯州引起一场龙卷风。蝴蝶翅膀的运动，导致其身边的空气系统发生变化，并引起微弱气流的产生，而微弱气流的产生又会引起四周空气产生相应的变化，由此连锁反应，最终导致整个大气系统的极大变化。

蝴蝶效应理论认为：事物发展的结果，对初始条件具有极为敏感的依赖性，初始条件的极小偏差，将会引起结果的极大差异。蝴蝶效应用于社会学说明：一个坏的微小机制，如果不加以及时地引导、调节，会给社会带来非常大的危害；一个好的微小机制，只要正确指引，经过一段时间的努力，将会产生良性的轰动效应。

蝴蝶煽动翅膀都有可能引起龙卷风，那还有什么不可能呢？大笑星赵本山曾说：“这世界太疯狂了。老鼠都给猫当伴娘了！”。“除了历史不可改变，没有什么不可能，一切皆有可能”就是“蝴蝶效应”给我们最大的启示。“蝴蝶效应”的初始是混沌的，所以什么样的可能都会发生。“蝴蝶效应”会引起复杂连锁的多米若骨牌效应。我们不可能通过穿越改变历史，进而改变我们的未来。我们需要的是正确地把握住现在，以后的结果就会趋向于好的方面发展，而走错一步呢？可能短时间无法感觉，但是多年后断送的，就不仅是未来，而是终身的遗憾。

韩磊的一曲《等待》唱到：“每个梦里都有你的梦，共同期待一个永恒的春天”。媒体预测婚姻法解释（三）实施后，公证业务将增加，哪解释对公证业务的“蝴蝶效应”是否开始初步显现了呢？2011年9月2日《今日早报》一篇《房产证加名还是做公证 婚姻法新解释引口水战 ——房产证加名不如公证》的文章说：“只要公证得当，基本上还是能达到房产证加名的法律效果。如果你不想掏一笔冤枉钱，又经不住另一方整天唠叨的话，倒可以去尝试公证的方法”。但多数公民的观点就像2011年9月3日沧州日报记者崔凤荣《狮城未现房产证加名潮 》文章报道的那样：“结婚十二年的李桦说，看到新司法解释后，她曾开玩笑地和丈夫提出要在房产证上加上自己名字，丈夫答应了，但她也感觉到了丈夫的不快。‘好像随时为离婚做准备一样。如果因此伤害了夫妻感情，那就太不值了’。新解释或催生财产公证、房产加名热潮 ，家庭伦理面临考验。法律界人士认为：婚姻是以感情为基础的，新司法解释只是法院在办理离婚时，有更明确的依据而已。正在好好过日子的夫妻不必因此而纠结，更不要让加名伤害了感情”。

以笔者所在的公证处为例，虽然由婚姻法解释（三）引发的公证数量不多，但“蝴蝶效应”开始初步显现。下面以笔者所遇到的具体个案分析之：

案例1、一方父母出资购房公证案。2011年10月，申请人王传文来到我处，诉说了一件苦恼事。他讲：“都说婚姻法新司法解释，有利于维护出资购房的父母利益，而我却身受其害。我原先出资为已结婚的女儿购买了一套商品房，因我没有房贷资格，于是以女婿名义贷款，将房产落在女婿名下。该购房款及贷款全部由我来偿还的。现在按新解释，我出资购买的房产将视为对女婿的赠与，我的女儿反而没有份了。我要求公证员帮我出出主意，让我的女儿拥有该房产。”于是，公证员建议他的女儿与女婿签订一个夫妻财产协议，约定该房产归王的女儿个人所有，并办理公证。事后，王传文高兴地说：“女儿的婚姻现在还稳定。公证了后，我们也不去过户，但我们三方都吃了定心丸”。

案例2、婚前房贷婚后归属公证案。2011年9月当事人付秀菊来到泰安市公证处，咨询婚姻财产问题。她与丈夫王刚均系再婚。王刚再婚前，通过抵押贷款的方式购得商品房一套。付秀菊说：“我与前夫结婚十年。前夫父母有四套回迁房，但我没心眼，没有一套落在我们名下。离婚时，我被净身出户。在房产问题上我吃够了苦头。现在我再婚了，我们俩感情非常好。我与丈夫共同归还房贷，我请求公证法律帮助，让我在房产问题上不再受到伤害”。于是公证员建议她与丈夫签订一个共同还贷、房产共有的夫妻财产约定。付秀菊拿到公证书后，满意地说：“虽然房产证是丈夫的名字，但我有公证书，房产的一半有我的份额了。公证后，房产不再是双方婚姻问题的闹心事了”。

案例3、附离婚条件的财产约定公证案。2012年1月申请人赵燕到我处申请离婚协议财产公证。她说：“我与丈夫张强感情确实破裂，双方自愿离婚。我们约定婚后房产归我个人所有，张强另支付我三十万青春损失费。我们在民政局申请离婚登记，民政婚姻登记员说虽然我们双方自愿，但他们拿不准新司法解释规定，要求我们办理公证。”公证员回答：“财产的问题可以约定，但约定以离婚登记为生效条件；只有办理登记，协议才有效力。另外，青春无价，青春损失的问题不能通过法律来解决”。公证员为其办理了以离婚为生效条件、财产归一方所有的夫妻财产约定。

婚姻法解释（三）实施后，我处公证业务方面还遇到的其他问题有：（1）、一方不能生育，担心另一方提出离婚，要求办理感情不破裂保证公证。处理结果：感情问题，不属于法律调整范围，拒绝公证。（2）、同居期间，女方多次流产，分手后担心不能生育，要求男方补偿。男方同意每月支付三千元直到女方结婚生育。处理结果：因为女方何时结婚生育具有不可预计性，建议女方要求男方一次性支付身体损失伤害费。（3）、女方婚前在北京购房，婚后女方个人还贷。女方要求与男方签订财产约定协议，房产归女方所有。处理结果：按双方约定办理公证。

结论：婚姻法解释（三）实施后，对公证业务的“蝴蝶效应”已经初步显现，但公证业务的春天还需等待。婚姻法解释（三）的本意是维护财产原始权利人的利益，引导婚姻以感情为基础，遏制社会拜金主义倾向。江苏卫视《非诚勿扰》节目中拜金女马诺说：“宁愿坐在宝马里哭泣，也不愿坐在单车上微笑”。这是当代物质社会许多青春女孩的婚恋价值观。

一篇《到底是一个变态被网络拥爆的时代》的网民博客写到：“婚姻法解释（三）实施后，可能她（马诺）连坐在宝马里哭的资格都没有了，马诺你尽情地坐在宝马外面哭吧，‘这车是我的’。婚姻法到了今天，是立法者和司法者挽救坏婚姻、引导好婚姻的法律依据”。愤青的网民误认为婚姻法解释（三）是绞杀拜金女的法绳。法律是柄双刃剑，它保护有证据者。法律不会使所有人平等，它只保证在它面前人人平等。谁在婚姻中使用契约，谁就会在婚姻中受益。

外国法律格言：“只为金钱而结婚的人其恶无比；只为恋爱而结婚的人其愚无比”。婚姻是以感情为线索，以契约为形式而建立起的人身关系。婚姻中的财产关系也需依靠契约的连接。公证就是这个连接点上的法律焊接口。目前，影响公证业务“蝴蝶效应”的主要问题就是中国是个传统人情社会，重感情，轻契约。如果社会最重要的关系——婚姻家庭关系上，国民能够实现契约精神，公证业务的春天就会在期待中到来。

泰安市岱宗公证处

二〇一二年三月